罗培新：恶化营商环境 伤害社会诚信——关于职业打假的一些法律问题

当前一些打假人并非真心诚意，正念而行。他们并不希望消灭假货，相反，假货越多，他们的“盈利”空间越大。打假职业化弊病横生。若不在法理层面予以厘清，并依法矫治，无疑会恶化营商环境，浪费行政与司法资源，伤害社会诚信。对于有敲诈勒索行为的职业打假人，应依据有关法律法规，列入不良信用名单，实施联合惩戒。

如果道德赶不上技艺，一切的美好都会异化，甚至以丑陋面目示人。

在毁誉声浪中穿梭而行的职业打假人，从来没有像今天这样，面临如此多的是非争议！

近年来，职业打假人无论是人数还是规模，均呈飙升之势。数据显示，2014年，原上海市工商局12315系统共接到职业打假类诉求867件，占当年投诉举报总量的1.9%。2017年职业打假类诉求41201件，占当年投诉举报总量的17.9%。2018年上半年职业打假类诉求达到61939件，占同期投诉举报总量的30.6%。原工商部门90%的行政复议涉及职业打假。在这些数据的背后，企业苦不堪言，市场监管部门疲惫不堪……

【是打假，还是假打】

一个正常的社会，应当是假货越打越少，市场环境越来越好。而如今，从不断飙升的数据来看，似乎假货越打越多，市场环境越来越差……

问题来了，是打假人打假不力，还是造假人太多太狡猾？

都不是。

问题出在，大量的打假人并非真心诚意，正念而行。他们并不希望消灭假货，相反，假货越多，他们的“盈利”空间越大。

打假的职业化弊病横生，主要体现为：

其一，维权异化为恐吓敲诈。

近年来，职业打假人呈公司化、集团化趋势。他们熟谙法律，发现《广告法》《食品安全法》设定的处罚力度大，于是分批或者一次性购入大量自认为有瑕疵的商品。例如，一次性购买数百袋大米、数十瓶芥末油、价值数万元的茶叶等，进而以举报相威胁，向商家索要高额费用。他们声称，商家如果不答应就举报，索赔金额远远高于交易金额，甚至明目张胆地称之为“保护费”……迫使经营者在满足索赔要求和接受处罚之间作选择。

其二，背离社会监督的初心。

打假人的“啄木鸟”功能，的确可以发挥社会监督的作用，这也是奖励内部人举报的初衷。然而，对于职业打假人而言，瑕疵商品绝迹之日，也是其牟利结束之时，故其内心并不希望商家整改到位。相反，他们一旦索赔成功，往往撤回投诉、举报或者行政复议和诉讼。他们并不关心“打假”结果，更不关心企业是否整改。企业未整改到位，他们还会组织团伙内其他成员再次大量买进，再行索赔。对于政府而言，打假的“吹哨者”功能，荡然无存。

更令人匪夷所思的是，部分职业打假人甚至以“打假”之名行“造假”之实。例如，用化学试剂将商品的生产日期擦去，或将商品藏到货架深处，等到过期后再翻腾出来索赔，令企业防不胜防……凡此种种，均是拜了高额利益诱惑所赐。

其三，滋扰行政执法。

在上海，基层市场监管部门承担着繁重的投诉举报处理任务，仅2017年一年，就处理投诉37.1万件。该机构由工商、质监、食药监等部门合并而成，各系统都有自成一体的执法规范，合并之后，在执法程序方面未及时统一，后虽颁布《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》，统一了相关程序规则，但正确适用仍需一个过程，执法部门在处理量大面广的举报投诉案件中，难免存在一些执法瑕疵。职业打假人以不追究执法瑕疵或执法过失为条件，向行政机关施加压力，甚至反复利用信息公开、行政复议、行政诉讼、纪委监察等监督程序，向行政部门施压，要求其将压力传导给经营者，以满足其索赔要求。法律公器沦为他们牟取私利的工具。

凡此种种，若不在法理层面予以厘清，并依法矫治，无疑会恶化营商环境，浪费行政与司法资源，伤害社会诚信。

【妥当界定“消费者”与“欺诈行为”】

打假沦为一场逐利的竞赛，源于两部法律有关“惩罚性赔偿”的规定。

我国《消费者权益保护法》规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”

另外，我国《食品安全法》规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

以上规定，可以简述为“欺诈消费者，一般商品退一赔三，食品则退 一赔十”。

正本须清源。

在适用规则之前，必须解决两个事实问题：

其一，何为消费者？

其二，何为欺诈行为？

关于消费者，法律其实并未直接定义，而是以“为生活消费需要”作了界分。《消费者权益保护法》的相关规定如下：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”由此可知，法律将购买商品或接受服务的主体，区分为消费者以及非消费者两个群体。对于非消费者而言，买了假货，法律并非不予保护。相反，《民法总则》《合同法》《侵权责任法》都规定了退货和违约金等救济方式，遭到伤害，可以主张侵权损害赔偿。

对于消费者，法律通过惩罚性赔偿予以加重保护。其法理基础在于，生活消费，直接关乎生命健康，丝毫马虎不得。

故而，如果不是为了生活消费需要买入商品，一般不被界定为消费者。例如，某服装厂买入大量布匹，准备制成服装出售，如果发现布匹质量低劣，只能主张违约责任，而不可主张三倍赔偿。那种一次或者分批大量买入瑕疵商品的人，例如一次买入10箱过了保质期的鸡蛋，是否属于“为生活消费需要”，颇值得怀疑。

对于如何认定经营者存在欺诈行为，存在三种观点：

第一，以经营者故意为要件。也就是说，必须证明经营者对商品或服务的描述不符合实情，存在误导消费者的动机，并且造成消费者的误认。这种标准最为严苛，对于消费者主张权利十分不利。

第二，以重大过失为要件，即必须证明商品服务提供者存在重大过失。例如，超市提供过期的食品，即可推定超市存在重大过失。

第三，不以故意或者过失为要件，采取客观认定的方式，只要存在描述不实，均认定构成欺诈。此种方式，虽然处理起来便捷，但过于简单粗暴，滋生了职业打假人知假买假的空间。

无论哪种情况，知假买假，都应当不认为构成民法上的欺诈。因为，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，欺诈应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。最高人民法院《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，明确肯定了前述立场。

【最高院认为】

从目前消费维权司法实践中，知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。

更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。

因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。

最高院之所以对食品、药品予以特殊考量，是因为它们是直接关系人体健康与安全的特殊、重要的消费产品。特别是近年来地沟油、三聚氰胺奶粉、毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件接连出现，民众对食药安全问题反映强烈。

根据此种司法政策，对于职业打假人带来的种种乱象，应从源头着手，分类治理，精准施策。

【运用大数据，甄别知假买假行为】

在确定知假买假不属于正常消费行为之后，接下来要解决的问题是，对知假买假如何认定。只有对此问题有正确认知，才能将知假买假与正常维权的消费者区隔开来。在时下的大数据时代，运用信息技术，相对准确地判断是否“明知”，从而完成由客观反推主观的认定，是一种理想的做法。

上海，完全具备此种技术条件。2018年3月15日，《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》正式施行。这是全国首部市场监管领域统一投诉举报程序的政府规章。

该规章要求，上海市建立市场监督管理投诉举报信息管理系统，实现统一编码，统一处理，统一告知，并为投诉举报信息的监测、分析和预警提供支持。

例如，该系统可以将投诉人的姓名、身份证号、联系电话、联系地址、主要反映问题、涉及领域或商品服务类别等内容逐一记载，系统后台自动生成与该身份证号码相关联的投诉及举报数量、复议或者诉讼等信息，从而判断投诉人是否重复举报与投诉。

这套系统建立以后，可能会发现：

【场景一】张三在A超市购买某商品，经投诉获赔之后，下午又到B商场大量买入同样的商品，然后投诉索赔。

【场景二】一些“消费者”分别在青浦、松江、长宁等地大量买入同样的瑕疵商品，然后投诉索赔。经系统检索，他们均来自李四为法定代表人的A公司。

【场景三】王五近年来持续在不同商场买入不同种类的商品，然后投诉索赔。

……

上述种种情境，后续都可能发生“消费者”以举报相威胁，向经营者高价索赔的情形。主体不同，情景各异，但套路大抵相同。

通过该系统以及数据挖掘，能够迅速发现个案之间的关联性，锁定知假买假的职业打假人，从而将其与正常维权的消费者区别开来。当然，这要求市场监管部门在处理职业打假投诉过程中，落实投诉实名要求，严格核实身份信息。这应当成为一项基础工作。只有这样做，才能在传统的书面、电话等告知方式基础上，增加信息管理系统主动推送告知的方式。

也就是说，市场监管部门可以通过该系统，以主动推送的方式告知处理结果。今后投诉人和举报人将获得一个编码，绑定其手机号，处理结果可以像传送物流信息那样高效而便捷。数据化管理，是实现智慧监管与精准执法的基础。

【轻微违法，豁免处罚，消除敲诈空间】

从实践来看，许多职业打假人在商品的标签和标识上大做文章，利用《广告法》《反不正当竞争法》有关“虚假或者引人误解的宣传”的规定，不分青红皂白，只要稍有差池，就声称遭到欺诈，要求适用惩罚性赔偿。如果商家不赔，他们马上向市场监管部门投诉，未得到处理，即以政府不作为为由，提起行政复议或行政诉讼。他们希望通过此种压力传导，倒逼商家就范。

例如，有的经营者误将乳粉称为奶粉，这在普通消费者眼里，根本没有区别，但在职业打假人看来，是标注错误。再如，许多国际企业的产品行销全球，在中国的标注争议尤其多，很大部分的原因是标准差异。例如，意大利关于皮具的官方标准，只要求标明是牛皮还是羊皮，而不要求标明是头层牛皮还是剖层牛皮，中国却要求予以标明，如果只标明是牛皮，可能面临标注问题。另外，在很多情况下，国外商品翻译成中文的时候，可能会漏译个别非关键性词语，甚至发生“以好充次”型标注。这是否属于标注错误，同样存在争议。

笔者在调研中，有些商家反映，法律要求所有商品都明码标价，放置三色价目卡。事实上，商品的相关信息，吊牌都包含了，而且在网上全部展示出来，是否还需要在价目卡重复标明？一些职业打假人，拿着简化后的价目卡说事，称“标识虚假”……

凡此种种，是否必须处罚？无论是从法律的目的解释还是从体系解释，都可以作出否定的回答。

从目的解释的角度

法律关于商品标识标注的规定，其目的在于保护理性消费者的知情权，使其免受错误标注的误导，维护其合法权益。如果瑕疵标注不会构成具有正常理性的消费者买入商品或接受服务的考量因素，则不应认为构成误导，从而不是法律所称的“虚假或者引人误解的宣传”。比如，乳粉与奶粉，一般的消费者应当不会认为存在误导。

从体系解释的角度

我国《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。从营造良好营商环境特别是坚持“处罚与教育相结合”以及“过罚相当”的法理，完全可以不予处罚。

然而，何为违法行为轻微？这是个行政执法裁量基准的问题。对于基层执法人员来说，规则的可操作性至为关键。故而，相关行业主管部门必须体系化地理解和运用《行政处罚法》《食品安全法》《广告法》《反不正当竞争法》等法律，制定、完善和落实相关领域的行政处罚裁量基准，列出本领域的轻微违法行为清单，并通过典型事例加以释明。经年累月，即可形成本领域较为全面的轻微违法行为目录。

举例而言，某经营者在营业执照拿到之前，提前3天开业，遭到投诉。如果按无照经营处理，将被处以罚款，还要记入不良信用记录，被实施联合惩戒。此种情形，应可按照轻微违法行为处理，不予处罚，自然无须记入不良信用记录。

【基于技术理性，以制度集成形成制度合力】

对于职业打假人，市场监管部门、市民热线、政府法制机构、纪检监察、法院等必须达成共识，才能在前端处理、后端复议诉讼以及监督考核中，形成制度集成，产生制度合力。

其一，市场监管部门增强投诉受理的技术理性。

《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》将投诉界定为：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议后进行的投诉。也就是说，第一线的市场监管人员在受理投诉之前，必须询问投诉人是否与商家协商过，只有协商未果，才属于“争议”，方能受理投诉。而这一环节，既能消弥部分争议，又能使商家收集信息，帮助政府部门识别重复投诉的恶意打假人。

另外，同一职业打假人在同一商家重复购买单价较小的若干件瑕疵商品，并分别单独提起投诉，要求按惩罚性赔偿最低额度来获赔的，即便其符合惩罚性赔偿的构成要件，也应作并案处理，以相关商品总价为基数，计算惩罚性赔偿的数额。

其二，合理配置行政与复议资源，降低逆向激励。

首先，对于职业打假人的相关举报行为，除可能由此避免食品安全或其他重大事故的外，一般不予奖励。

其次，鉴于职业打假人常用的套路是“举报—申请复议—支付经济利益—再举报”，通过行政复议向举报承办部门施压，迫使后者向商家施加压力，让商家向职业打假人作出赔付……破解此一困局，须追本溯源，从行政复议入手，认定举报受理部门不对商家的轻微违法行为作出处罚，只要在其执法裁量基准范围之内，即不构成不作为，维持原行政决定。职业打假人申请撤回案件的，要继续进行合法性审查。如果行政机关的行政决定合法合理，则予以维持，以形成示范效应。

最后，优化考核标准。对涉及职业打假人的相关投诉，不纳入对基层市场监管部门投诉举报处理工作的绩效评估，让他们有更多的时间维护普通消费者的合法权益。同时，对于职业打假人通过市民服务热线反映的诉求，纳入非实件管理，落实抽查监督，适当提高延期处理的比例。

其三，强化制度约束，提高违法成本。

对于职业打假人的敲诈勒索行为，市场监管部门可以通过行刑衔接通道，将案件移交公安部门。后者可以根据《刑法》第二百七十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，追究其刑事责任。从入罪标准看，根据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，诈骗既遂3000元、未遂5000元均可立案。如果不到此案值的，根据《治安管理处罚法》第四十九条规定，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。另外，根据《上海市社会信用条例》，他们将被列入不良信用名单，触发联合惩戒。

法治一旦缺位，丛林社会就会上演。一些商家为了对抗职业打假人，采取抱团反击、尾随跟踪甚至辱骂殴打等野蛮粗暴的方式，实际上，这既不能解决问题，又会激化矛盾。解铃还须系铃人，问题因法律而生，解决问题，仍须回到法治的轨道。如此，方能各安其分，这个社会，也能因此涵养诚信，恢复安宁与平静。（作者罗培新，上海市司法局副局长、法学教授。）